正当防卫制度一直备受争议，尤其是昆山反杀案之后，更是议论纷纷。再者，正当防卫一直是高级考试的热点，所以，借此机会也梳理一下当前正当防卫的主要知识点和误区，主要依据是张明楷的《刑法学》以及《最高人民检察院第十二批指导性案例》。
一、什么是正当防卫？
根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。
上述定义，可以看出三个关键词，不法侵害，免受，制止。
正当防卫分为两种：一般正当防卫（刑法第20条第1款）与特殊正当防卫（刑法第20条第3款）。
一般正当防卫是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。
特殊正当防卫是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题。
二、一般正当防卫
（一）正当防卫的条件（五个条件，缺一不可）
1．必须存在现实的不法侵害行为（侵害性）
（1）不法性
不法侵害的“不法”即违反法律，既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。
注意：并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。基于同样的理由，对于单位犯罪本身一般不能进行正当防卫。此外，对于轻微的不法侵害，对于处于被保护、被监护地位的人的一般不法侵害，对于非暴力的敲诈勒索行为，对于自己所引发的一般侵害行为，不宜实行正当防卫。在此意义上说，正当防卫以具有必要性为前提。
（2）侵害性
作为防卫对象的侵害，一般是指对法益的威胁。即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。
不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。
（3）现实性
不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意的犯罪行为（如不构成犯罪，则是故意的一般违法行为）。
2．不法侵害必须正在进行（紧迫性）
不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的危险之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。
张明楷认为，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。主要表现为以下几种情况：不法侵害人已被制伏，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了侵害结果并且不可能继续造成更严重的结果，等等。不过，在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
换言之，被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。例如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。再如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。
关于不法侵害正在进行的认定，除了掌握不法侵害的开始时间与结束时间外，还应注意以下几点：
（1）并存法益。在某种法益已经受到了侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险，应当认为不法侵害正在进行，可以进行正当防卫。
（2）持续侵害。在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。例如，三名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵害人奸淫后，因为担心被他人发现，三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以进行正当防卫。
（3）是否预见。防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了某种可用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定；换言之，只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。因为不法侵害行为的紧迫性，是一种客观事实，并不取决于防卫人是否已经预见。
在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时不是正当防卫。
3．必须具有防卫意识（主观的正当化要素）
现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但我国传统的刑法理论认为，具有防卫意识（所谓主观的合法性要素）时，才可能成立正当防卫。
一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识。换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。
与此相关的是防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫问题。
（1）防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为之所以成立故意犯罪，不仅因为其主观上具有犯罪故意，而且因为其行为起先引起了对方的攻击行为，后来又造成了法益侵害事实。况且，挑拨行为往往本身就是不法侵害，是行为人的犯罪行为的一部分；防卫行为在客观上是一种避免法益受到侵害的行为，故防卫挑拨在客观上就不属于防卫行为。此外，对方的攻击行为大多属于正当防卫，对正当防卫当然不能再进行正当防卫。可见，防卫挑拨并非仅仅由于行为人不具有防卫意识而成立故意犯罪。
在我看来，这又是一个存在于教科书里的概念，实践中，即使行为人是为了伤害对方而挑拨，也会主张自己是正当防卫，而，客观上看起来就是这样，你有怎么去证明故意挑拨呢？挑拨本身就是一个带有主观色彩的词语，实在不应该用在法律中，侮辱、辱骂算不上挑拨？说一句你有本事打我呀算不算挑拨？而对方，面对所谓的挑拨实施伤害行为怎么认定呢？
（2）相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，相互斗殴的双方都不是正当防卫。一方面，在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识。另一方面，在相互斗殴中，双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为，故不成立正当防卫。
但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫（互殴向防卫的转化）：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。但这已经不是斗殴“过程中”的正当防卫了。其二，在一般性的轻微斗殴中，甲方突然使用杀伤力很强的凶器，乙方生命受到严重威胁的，由于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害，甲方的行为属于不法侵害，乙方可以进行正当防卫。
（3）偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。
争议太大，实践意义不大。
4．必须针对不法侵害人本人进行防卫
在具备正当防卫的前提条件下，只能针对不法侵害人本人进行防卫。
针对不法侵害人进行防卫通常包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤害乃至死亡。二是针对不法侵害人的财产进行防卫，如不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够起到制止不法侵害、保护法益的作用，则可以通过损毁财产进行正当防卫。
对于针对第三者进行所谓防卫的，或者防卫行为造成第三者法益的损害的，应视不同情况处理。
（1）如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。
（2）甲追杀乙，乙将丙所有的花瓶砸向甲，导致花瓶毁损的，宜认定为紧急避险。
（3）甲非法将丙所有的花瓶砸向乙的头部，乙用手或者工具挡开花瓶，导致花瓶毁损时，根据因果关系的原理，应当直接将花瓶毁损的结果归属于甲的行为，没有必要认定乙的行为是正当防卫与紧急避险。同样，甲将丙推向乙，乙将丙推开，导致丙受伤的，也应当直接将丙的受伤结果归属于甲的行为。
5．必须没有明显超过必要限度造成重大损害
刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是关于防卫过当的一般规定。
“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。
（1）明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要，即根据所保护的法益性质、不法侵害的强度与紧迫程度等，防卫行为显然缺乏必要性。所以，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。
（2）造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。
（3）不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象；“明显超过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。
（4）关于防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。
（二）防卫过当
如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。
防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，一般不存在防卫过当问题。
《最高人民检察院第十二批指导性案例》之陈某案：（一般防卫的限度）
年1月初,因陈某(未成年人,某中学学生)在甲的女朋友的网络空间留言示好,甲纠集乙等人,对陈某实施了殴打。1月10日中午,甲、乙、丙等6人(均为未成年人),在陈某就读的中学门口,见陈某从大门走出,有人提议陈某向老师告发他们打架,要去问个说法。
甲等人尾随一段路后拦住陈某质问,陈某解释没有告状,甲等人不肯罢休,抓住并围殴陈某。乙的3位朋友(均为未成年人)正在附近,见状加入围殴陈某。其中,有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部,其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀(刀身长8.5厘米,不属于管制刀具),乱挥乱刺后逃脱。
指导意义：刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”,具体而言,行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害,或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度,均不能认定为防卫过当。该案例中,陈某为了保护自己的人身安全而持刀反击,就所要保护的权利性质以及与侵害方的手段强度比较来看,不能认为防卫措施明显超过了必要限度,所以即使防卫结果在客观上造成了重大损害,也不属于防卫过当。
《最高人民检察院第十二批指导性案例》之朱凤山故意伤害(防卫过当)案：
基本案情:朱凤山之女朱某与齐某系夫妻,朱某于年1月提起离婚诉讼并与齐某分居,朱某带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚,为此经常到朱凤山家吵闹。4月4日,齐某在吵闹过程中,将朱凤山家门窗玻璃和朱某的汽车玻璃砸坏。
朱凤山为防止齐某再进入院子,将院子一侧的小门锁上并焊上铁窗。5月8日22时许,齐某酒后驾车到朱凤山家,欲从小门进入院子,未得逞后在大门外叫骂。朱某不在家中,仅朱凤山夫妇带外孙女在家。朱凤山将情况告知齐某,齐某不肯作罢。
朱凤山又分别给邻居和齐某的哥哥打电话,请他们将齐某劝离。在邻居的劝说下,齐某驾车离开。23时许,齐某驾车返回,站在汽车引擎盖上摇晃、攀爬院子大门,欲强行进入,朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙,在墙上用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山躲到一边,并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯,朱凤山刺中齐某胸部一刀。朱凤山见齐某受伤把大门打开,民警随后到达。齐某因主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡。朱凤山在案发过程中报警,案发后在现场等待民警抓捕,属于自动投案。
指导意义：明确了“防卫过当”中重大损害和明显超过必要限度的认定。刑法第二十条第二款规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。司法实践通常称该款规定的情况为“防卫过当”。防卫过当中,重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果,造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害;明显超过必要限度是指,根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量,防卫措施缺乏必要性,防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。
司法实践中,重大损害的认定比较好把握,但明显超过必要限度的认定相对复杂,对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度,以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素,进行综合判断。该案中,朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的人身侵害,而致侵害人丧失生命,就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的对比来看,既不必要也相差悬殊,属于明显超过必要限度造成重大损害。
（这就意味着，防卫造成轻伤后果的，不承担责任。）
三、特殊正当防卫
刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫，可以称为无过当防卫。
特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别：
（1）特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为（以需要防卫为前提）。因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫；保护其他法益时，不得进行特殊正当防卫。
（2）特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。正因为如此，需要正确掌握特殊正当防卫的条件。
特殊正当防卫的最重要条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此，需要注意如下几点：
（1）适用范围：对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当问题；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当。
（2）侧重行为，不侧重罪名。严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支、弹药罪、劫持航空器罪等；也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等等。
《最高人民检察院第十二批指导性案例》之于海明正当防卫案（昆山反杀案）：
基本案情:年8月27日21时30分许,于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶,刘某醉酒驾驶小轿车(经检测,血液酒精含量87mg/ml),向右强行闯入非机动车道,与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执,经同行人员劝解返回时,刘某突然下车,上前推搡、踢打于海明。虽经劝解,刘某仍持续追打,并从轿车内取出一把砍刀(系管制刀具),连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。
刘某在击打过程中将砍刀甩脱,于海明抢到砍刀,刘某上前争夺,在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部,砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车,于海明继续追砍2刀均未砍中,其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车,于海明返回轿车,将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后,于海明将手机和砍刀交给出警民警(于海明称,拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复)。刘某逃离后,倒在附近绿化带内,后经送医抢救无效,因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查,见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。
该案例的指导意义:一是说明立法确立“特殊防卫”的意义。刑法第二十条第三款规定通常被称为“特殊防卫”。刑法作出特殊防卫的规定,目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念,同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击,即使造成不法侵害人伤亡,也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中,如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为,仍对防卫人限制过苛,不仅有违立法本意,也难以取得制止犯罪,保护公民人身权利不受侵害的效果。
二是明确“行凶”如何认定。适用刑法第二十条第三款规定,“行凶”是认定的难点,对此应当把握以下两点:一是必须是暴力犯罪,对于非暴力犯罪或一般暴力行为,不能认定为行凶;二是必须严重危及人身安全,即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中,有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来,或者行为人本身就是持概括故意予以实施,这类行为的故意内容虽不确定,但已表现出多种故意的可能,其中只要有可能造成他人重伤或死亡的,均应当认定为“行凶”。
三是明确“特殊防卫”的时间条件。正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异,判断是否正在进行,应就具体行为和现场情境作具体分析。不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断,因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题,而侵害行为正在进行,侧重的是防卫人的利益保护问题。所以,不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上,只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前,或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的,就应当认定为正在进行。
四是适用特殊防卫需要注意的问题。需要强调的是,特殊防卫不存在防卫过当的问题,因此不能作宽泛的认定。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件,在认定特殊防卫时应当十分慎重。