作者：姜涛南京师范大学法学教授。
来源：《*治与法律》年第五期。
作为对我国近年来发生争议的热点案件的一个理论回应，需罚性在犯罪论体系中的功能与定位被提出。我国目前的犯罪论体系均是以应罚性为中心展开的，缺乏对需罚性的判断，从而带来严重的理论与实践困境。犯罪论体系须认真对待刑法体系内的应罚性与刑法体系外的需罚性。从理论上，需罚性就是从刑事*策或宪法上判断有无刑罚处罚的必要性，是以预防的必要性为理论根据架设起刑事*策或宪法与刑法体系之间的桥梁，具有兼顾体系正义与个案正义的合目的性。同时，将需罚性导入我国犯罪论体系具有立法与司法基础，与我国实定法之间具有融贯性。我国应当建构应罚性与需罚性并重的犯罪论体系。
关键词：预防的必要性犯罪论体系比例原则但书条款需罚性应罚性
一、问题与视角犯罪论体系是刑法学璀璨的篇章，旨在通过一套逻辑严谨、规范自洽的理论体系，把刑法规范的内容囊括其中并明确刑法规范适用的理由，让法官遵循这种体系便能正确认识刑法规范的含义与意义，从而正确把握犯罪认定中罪与非罪之宽严界限，确保法官适用刑法的安全性与合理性。然而，犯罪论体系虽自诞生之日起便引发了学界浓厚的兴趣，但更多的回报是富有争议的反响。作为历史上悠久的争议问题，人们尚需思考犯罪论体系离我国司法实践的距离还有多远，仍需思考犯罪论体系在何种定义下才能发挥最佳功能，我国又应选择一种什么样的犯罪论体系。
可达成共识的是，犯罪论体系很重要，是辅助法官进行犯罪认定的理论工具。有分歧的是，在多种理论方案竞争时，什么才是最符合法治国原则要求的犯罪论体系？对此，我国学界又有替代论、保留论与完善论之争鸣。替代论主张以德日国家的三阶层犯罪论体系替代中国传统的四要件论；保留论主张中国传统的四要件论并无推倒重来的必要；完善论则主张立足于四要件论或三阶层论进行完善，以适应刑事立法与司法的需要。可见，我国犯罪论体系的抉择仍处于“未完成形态”。
在强调刑事一体化、刑法体系之合宪性控制的时代背景下，犯罪论体系应当结合司法实践注入新的基因，传统刑法理论强调犯罪论体系绝不可能游离于刑法体系之外，犯罪论体系是关于行为是否构成犯罪的体系化认定标准，而是否成立犯罪，最终不可能脱离刑法的规定。否则，犯罪论体系的建构就会变得极富个人特色，背离法治国原则的要求。其实，刑法体系外的刑事*策、宪法体系等也是犯罪论体系建构不可忽视的重要元素，它会为法治国原则注入新的元素，依此所建构的犯罪论体系在出罪功能的发挥上将更加强大，原因在于以下几点。其一，学界近年来力主建构刑事*策与刑法体系之间的复杂关联，传统的犯罪论体系仅仅解决了刑法的两大核心任务之一即犯罪的认定，而忽视了对刑罚目的的考虑，因而割裂了犯罪与刑罚之间的关联性，对刑事*策的强调正好可以纠正这一缺陷，把预防的必要性作为犯罪论体系的内容，正是罗克辛与雅克布斯等学者改进犯罪论体系的努力方向，但中国目前有关犯罪论体系的讨论，缺乏这方面的思考。其二，从法律一体化视角来看，刑法意义上的犯罪认定并不是单纯地依据刑法，在司法实践中实质入罪泛滥的当下，需要强调刑法体系的合宪性控制，把犯罪认定与宪法上的基本权利联系起来，不可以把属于公民基本权利的行为解释为犯罪。同时，犯罪论体系的建构也不能置刑事诉讼法最新的发展于不顾，当前我国刑事诉讼法对相对不起诉、认罪认罚从宽制度等规定即与此相关。上述考虑意味着，新理论的产生需兼顾融贯性与合目的性的双重考量。
国内立法发展的新趋势、引起重大社会舆论的疑难案件与当下时代对人权保障的特别强调，又提供了反思与重构我国犯罪论体系的契机。犯罪论体系具有出罪功能，如何有效确保出罪，是犯罪论体系建构中最重要也最难实现的，要发挥犯罪论体系的出罪功能，仅立足于刑法内的思考，作用十分有限，尤其是在罪刑法定原则遭遇“实质法屡屡突破实定法框架”的当代中国，以刑法规范为中心的犯罪论体系建构发挥的出罪功能十分有限，破解这一难题的出路是：犯罪论体系建构需要借助于刑法外的思考，比如，把刑事*策上预防的必要性与宪法上的比例原则融入其中，建构更为精细更高位阶的出罪理论方案，以刑法之外的更高标准限制刑事司法的“自命不凡”。
笔者于本文中的反思的切入口是对刑法体系内的应罚性与刑法体系外的需罚性进行区分，两者均是犯罪成立的判断标准，国内目前犯罪论体系学说并未