童楠
上海市浦东新区人民法院法官助理
要目
一、问题的引出
二、现状检视：我国雇主责任的模式选择及判断标准
三、进路探寻：雇主责任模式外的交往安全保障义务
四、体系嵌入：交往安全保障义务的价值及定位
结语
作为用人单位的员工，其行为往往兼具个人名义与法人名义的双重属性，在区分其个人行为与职务行为方面颇为不易，对处于交叉地带行为性质的认定往往更是难点所在。
个人行为与职务行为交叉地带的行为可主要类型化为“职务关联之行为”和“职务给予机会之行为”两种类型。对于职务关联之行为应纳入职务行为，而对于职务给予机会之行为，则一般应否定雇主责任而考虑雇主是否违反交往安全保障义务。该种义务本质上是一种不作为侵权，即通过使用人力资源开启了社会交往中的往来风险，因此在体系定位上，更类似于场所安全保障义务。在当前未明文规定的情况，可以类推适用安全保障义务的规则在司法裁判中加以运用。
一、问题的引出
在社会分工日趋精细的现代社会，参与经济活动的主体已然更多从自然人转变为法人。法人作为法律拟制主体，无法直接从事活动，需要通过招录自然人成为员工以实现交易目的。在自然人以用人单位员工身份从事交易活动时，如果造成他人损失，应由谁来承担责任，需要法律规范予以明确。对此，民法典第条第1款规定了用人单位责任，明确了员工在执行工作任务时，用人单位应当承担相应的赔偿责任。然而，员工作为自然人，其行为具有多样性，部分行为可能是执行工作任务的行为，部分行为可能是个人的行为，部分行为也可能是二者的杂糅混合，雇主责任是否成立也并非总是如此泾渭分明。比如下述案例：
案例1
甲驾驶乙出租公司的出租车在某机场出租车专用候车通道内等候乘客，丙驾驶另一公司出租车在旁边车道候客。两人素不相识，甲在看到丙后径直走向丙，直接持刀具戳刺丙颈部，致丙失血休克死亡。后经鉴定，案发时甲系精神病人。丙之亲属将甲及其监护人，连同乙出租公司一同诉至法院，要求共同赔偿损失。
案例2
证券机构从业人员甲应其客户乙要求开立了证券账户，后甲在未获得客户乙授权的情况下违规代客买卖股票，导致客户乙证券账户内资金损失严重。乙遂将证券公司及甲一同诉至法院，请求判令证券公司及甲连带赔偿其损失。
案例3
用人单位因业务需要招录多名雇员从事充绒工作，用人单位共有三间门店，将其中一间门店交由雇员甲负责管理。甲利用管理之便安排雇员乙（女）一起工作，二人亦在门店居住，而该门店只是一间房屋。在此期间，甲对乙实施了数次强奸，并致使乙怀孕进行流产手术。后甲因刑事犯罪被判处刑罚，乙将用人单位诉至法院，请求赔偿损失。
在上述三例案件中，用人单位对其雇员的行为是否应当承担赔偿责任，不无疑问。但应当明确的是，用人单位并非对雇员的所有行为承担赔偿责任，只有员工执行工作任务的行为才会落入雇主责任的范畴。如果雇员的行为不构成职务行为，那么是雇员自己承担赔偿责任，抑或有其他的赔偿模式，也是本文所欲讨论的问题，对此，本文将进一步检视雇主责任的责任模式和构成要件，以期对上述案例的解答有所裨益。
二、现状检视：我国雇主责任的模式选择及判断标准
雇主责任的模式选择
现代民法贯彻自我责任原则，个人对自己行为负责。为他人行为责任者，须有其法理依据且为法律所明定。对雇员因执行工作任务致损由雇主承担责任，各个国家和地区均有所规定，但所采取的模式则是各有不同，就其基本内容来看，可将责任模式总结为以下三种：
一是“过错原则下的连带主体责任”模式。在此模式下，如果员工因职务行为导致他人损害，承担责任的主体是员工和用人单位，而且二者之间的责任为连带责任。员工承担责任的依据在于其自身的侵权行为，而用人单位承担责任的依据在于其对员工选任、监督的过错，从这个意义来说，用人单位承担责任仍然是对自己过错的责任，因此，用人单位得证明其已经尽到选任监督义务而免责。
二是“过错原则下的单一主体责任”模式。该模式以德国法为代表，德国民法典第条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务而不法加给第三人的损害，负赔偿义务。使用人于选任受雇人，及关于装置机械或器具，或指挥事务之执行，于为装置或指挥时，已尽到交易上必要的注意，或纵加以注意仍不免发生损害的，不负赔偿义务。”从其内容看，雇用人承担责任的基础依然在于其自身选任监督或指挥之过错，但与上述第一种模式不同之处，在于责任主体为雇用人一方。
三是“无过错原则下的单一主体”模式。根据民法典第条，我国目前采取的无过错原则的单一主体责任，即不以自身过错为要件的雇用人单独负赔偿责任，即使尽到选任监督责任仍要负责。应当说，这种模式较为先进，且已成为各国和地区立法的共识和发展方向，其法理基础在于，在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，对雇员之招聘、选任、监督、管理往往有严格制度，于雇员执行职务中造成他人损害情形，雇主易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，且法律既有举证免责之规定，雇主往往不同意和解，难免在诉讼上多方设法证明自己无选任监督过失，造成诉讼资源浪费。
“职务行为”的认定标准
无论采取何种责任模式，雇主责任中最核心的问题都在于“职务行为”的认定。雇主通过使用雇员，享受利益，并且在经济上具有较佳负担能力，因此对雇员执行职务的行为应当负责，然而雇员亦是独立主体，雇主不可能为雇员的个人行为负责，因此必须有一定的标准加以“隔断”，这个“隔断”即是职务行为。对职务行为的认定标准，目前的通说为“外观行为的客观上判断基准”。
外观行为的客观上判断基准认为，如果认定职务行为仅限于雇用人所命令办理的事件，则明显范围过于狭窄，不利于受害人保护与雇用人责任之间的平衡。对职务行为的判断，不应依据受雇人为雇用人利益的意思确定，而是应当从受雇人行为的时间、地点、行为外观等因素，若受雇人具有执行职务之形式，在客观上足以认定其为执行职务者，均应认定其为职务行为。目前我国法律实践对此也予以认同，认为对“执行工作任务”的理解，应包括一般客观上得视为用人单位目的范围内的行为，并结合考虑其他特殊因素，如行为内容、时间、地点、行为名义，以及是否与用人单位意志有关联等因素进行认定。
还有一种观点认为，决定雇用人的责任范畴，乃价值判断问题，不能单就行为外观加以论断，而主张“内在关联标准”。“内在关联标准”认为，对员工行为性质的判断，要考量员工的侵权行为是否在用人单位委托办理的事务范围之内，而对于该范围不宜按字面意思进行经验式的理解，而是应该从目的解释的角度出发，综合判定执行工作任务与损害之间是否具有“内在关联”，凡是与雇用人所委办职务具有通常合理内在关联的行为，雇用人应当负责。其理由在于，将员工的行为归责于用人单位的法理基础在于风险增加原则，即用人单位通过对员工的使用而增加了员工损害他人权益的风险，因此用人单位对员工与所委办职务具有通常内在关联的行为应予负责。
总体来说，职务行为认定系属法律价值判断，旨在合理切割雇用人责任及雇员个人责任，在员工个人行为与职务行为的交叉地带，内在关联标准的适用确实值得参考。然而无论采取何种判断标准，都需要案例实践的检验。在前文提到的3个案例中，本文找到了真实的司法案例，具体如下：
上述三个判例均否定了上述情形下雇员的行为成立职务行为，而在此大前提下，却均认定了用人单位的过错责任，进而认定用人单位应当承担相应的赔偿责任，个中缘由何在，殊值分析。特别是在案例2中，人民法院认定证券公司在管理监督职员方面的过错，理应承担一般侵权责任，然而为何承担补充赔偿责任，则未有言明，而在案例3中，如果是从雇员乙受害的角度认定雇主对雇员的责任，其无需论证雇主过错，如果从雇员甲的侵害行为角度来，在否定职务行为的同时认定雇主的过错赔偿责任，确实值得思考。
三、进路探寻：雇主责任模式外的交往安全保障义务
由于雇员兼具自然人名义与法人名义的双重形态，其行为总会落入由个人行为和职务行为作为两端的模式范围内。在该范围内，对于属于两端概念核心的行为，可以明显判断其行为性质，而对边缘渐变地带的行为，则往往是争议所在。对于边缘地带内的行为，可以依照其与执行关联之程度强弱，将其做类型化的分类。本文根据关联之强弱，将其主要分为两类：内在关联之行为与职务给予机会之行为。按照前文所述的内在关联标准，第一类行为虽非执行工作任务的典型类型，但依照社会公众的一般经验，其与雇用人所委托事项具有通常合理的内在关联，故可以将其纳入职务行为的范畴。而对于职务给予机会之行为，因为缺少这种内在关联，不宜将其纳入职务行为的范畴，比如本文前述案例中的三种行为。但是对于这类行为，雇主除了雇主责任之外，是否还应当承担其他责任，尤其值得讨论。
对于雇员利用职务给予之机会对第三人造成的损害如何承担，从保护受害人的角度讲，如果单独由雇员承担责任，则难免囿于雇员之财力有限而无法有效受偿；而如果由雇主承担全部赔偿责任则明显加重了雇主的责任范畴，过度苛责之下企业对自己员工的行为动辄得咎，不仅不利于社会经济发展，还会反过来影响劳动者的就业市场健康发展。两难之下唯有仔细检索受害人的请求权发生基础，以达到二者的均衡，合理确定用人单位与员工的责任划分。本文认为，在探寻受害人权利救济路径时，主要有三个可以考虑的方向：
第一条途径是扩大职务行为的外延，将职务给予机会之行为纳入职务行为进而肯定雇主的赔偿责任，这也是多数审判实践所欲追求之方向。诚然，内在关联之行为与职务给予机会之行为的界限确实在两可之间，然而已如前文所述，职务给予机会之行为已经非常接近于雇员个人行为，特别是在雇员个人行为构成刑事犯罪行为之情形，此时再认定雇员的行为属于职务行为属实有所勉强，而且雇主责任的赔偿方式为“全有或全无”，雇主对全部损失承担责任，过分加重了雇主的责任。
第二条途径是适用衡平责任。在比较法上，有部分立法例赋予法官一定程度的自由裁量权，在雇员的行为不构成职务行为进而用人单位免于赔偿责任之时，法官可以综合考虑用人单位与被侵权人的经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。该种模式确实可以解决上述一部分问题，但该种模式带来的危险也是显而易见的，在该模式下用人单位的赔偿责任并无明确的构成要件，全凭法官的主观判断，并不具有法律的安定性和可期待性。从审判实践来看，法官也会基于责任方面的考虑而不适用该模式。另外，衡平责任模式的适用需在穷尽现有法律规范之后，否则有向一般法条逃逸之嫌。
第三条途径则是以选任、监督义务为切入口，肯定用人单位的作为义务。其法理基础在于，用人单位从事生产经营活动，通过员工扩大其活动范围，给予了员工活动损害他人权益的机会，因此对员工进行选任、监督及指导的责任在于用人单位。如果用人单位通过审慎的选任、监督和指导，或者通过企业运营的其他类似措施用以避免该种损害，那么他人权益则完全可以避免受损，该种义务构成了用人单位在生产经营中的交往安全保障义务。该种交往安全保障义务的确定，应当综合考虑企业从事经营活动的风险大小、交易的对象、影响的范围等因素综合认定。员工所从事的活动风险越高、行为越复杂以及责任越大，则其因职务所赋予之损害他人权益之机会也就越大，因此用人单位在选任、监督、指导员工方面的要求也就越高。总体而言，在通常情况下，用人单位为了验证员工的可信赖程度和专业知识，只需要他们提供相应的证书即可，但是在特定情况下还应进一步深入了解、审核以及问询，特别是当员工从事的行为是涉及到公共安全以及对他人的生命、健康以及财产有重大风险的行为时，应当采取更严格的标准。因此，作为用人单位，不仅应当承担一般的经营风险，也需承担相应的人力风险，而这种人力风险既包括员工执行任务的行为，也包括执行任务给予机会之行为，这种责任的基础在于其选任监督雇员时的过错，因此其责任形式为过错责任，故应当承担与其过错相适应的赔偿责任，弥补了雇主责任模式下的“全有或全无”的赔偿模式，更加有利于受害人保护与雇主赔偿责任之间的平衡。
回到前文提到的案例，尽管上述三个判例中均没有提到用人单位的这种交往安全保障义务，但却有意无意地从选任监督管理的角度，肯定了用人单位一般侵权意义上的赔偿责任，值得肯定。在比较法上，也有类似的判例。在德国最高法院年3月20日的vizr/99判决中，某安保公司雇用甲为安保员，明令甲的工作范围为某仓库，为满足工作需要向其交付枪械，并设置了检查制度以确保甲不能将枪械带出工作范围。后甲在执勤期间，趁守备人员不在用钥匙打开大门溜出，并携该枪支至其姐姐家将姐夫枪杀，事后查明，甲患有精神疾病，无刑事责任能力。德国最高法院否定了该种情形可以构成职务行为，认为安保公司在招录安保员时，没有要求安保全提供详细简历及详细谈话以深入了解其精神状态，便进行了安保员登记并向其交付枪械，违反了交往安全保障义务，成立一种侵权责任。可见，在面对类似的情形时，不同的立法例对类似问题的解决方式也可能趋于一致。成立侵权责任主要有两种基础：作为和不作为。不作为侵权的成立，须以交往安全保障义务的存在为前提。
四、体系嵌入：交往安全保障义务的价值及定位
从理论上肯定交往安全保障义务，已有足够之法理基础，但在实践中如何加以运用，该种义务在现行法律体系下如何定位，仍然需要继续探讨之问题。从其名称看，交往安全保障义务似乎与民法典第条规定的安全保障义务有所关联。民法典第条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”对该法条，学界和实务界均认为是以德国侵权中上的交往安全义务为基础，其实从法条规范内容来看，我国的安全保障义务只限于因从事经营活动而向不特定公众开放场所的经营者或组织者，在性质上比较接近于传统民法中提到的“场所主人责任”，相比于德国法上范围更广的交往安全义务，其范围要窄得多，因此本文更愿意将该条称之为场所安全保障义务。
对于交往安全保障义务所能解决之问题，法律未有明文规定，可谓法律之漏洞。在法教义学的体系下，如何将交往安全保障义务有效嵌入，可经由法律漏洞之填补而解决。填补法律漏洞，通常是以类推适用的方式进行，所谓类推适用，系指将法律针对某构成要件或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件。还有一种方法，就是有时指明个别规定的根本“法律理由”，并且认识到，除法律所规定的事件外，这项法律理由也适用于其他事实领域。
在场所安全保障义务中，其义务基础在于，开启一定风险之人，须采取合理有效措施避免该风险对他人造成损害，进而可以提炼成为一项法律原则，即每个参与社会交往的行为都意味着某个应被排除或控制的危险源被开启，因此讲这种避免可能引致损害的抽象危险状况的义务置入民事不作为责任之中。该项法律思想与交往安全保障义务中用人单位应当承担的人力风险互相吻合，因此得类推适用场所安全保障义务之规定，使其成为肯定用人单位在选任、监督员工方面的交往安全义务的请求权基础。
结语
综上所述，由于员工兼具个人名义与法人名义的双重属性，因此其行为总是在个人行为与职务行为组成的范围内流转往复。对交叉地带的行为可将其主要类型化为“职务关联之行为”和“职务给予机会之行为”。对于职务关联之行为应纳入职务行为，而对于职务给予机会之行为，则应考虑雇主是否违反交往安全保障义务，进而判断其是否应当承担责任。本文所指的交往安全保障义务与场所安全保障义务相对应，具有相同的法理基础。这种义务在雇主责任之外，与场所安全保障义务共同构成了社会交往人员的补充保障。
应当明确的是，雇主责任承担责任的依据在于其所使用雇员的职务行为，而在非属职务行为但是其行为系职务给予机会情况下导致损害，如果雇主能够审慎尽到选任监督责任则可能避免的情况，则应当肯定雇主违反交往安全保障义务，而承担相应的过错赔偿责任。这种责任与雇主责任不同，它不是一种代负责任，而是根据自己的过错所应当承担的责任，其本质上是一种不作为侵权，其作为义务来源于其通过使用人力资源开启了社会交往中的往来风险，因此在体系上更类似于场所安全保障义务，在当前未明文规定的情况，可以类推适用安全保障义务的规定在司法裁判中加以运用，更好保障社会交往中的人员。
上观号作者：上海市法学会