年的法考主观题考试,按照开始公布的考试日期,已经延期了一周多了。作者已在百家号的多篇文章里,分析预测了可能开考的日期,并且回应读者的关切,回答了法考主观题有没有万能的答题模板这个问题。
梳理形成答题模板的目的:一是有助于提高复习备考效率;二是有助于深化巩固对重要知识点的记忆;二是有助于掌握更为行之有效的应试技巧。
这里,首先和大家分享一下《刑法》的答题模板。
一、刑法总则中热门考点的10个答题模板
1.具体认识错误中的对象错误(主观认错,眼瞎)。
经典案例:甲想杀死自己的情敌乙,却误将丙当作乙杀死了。甲的行为如何定性?
答题模板:甲误将丙当作乙杀死的行为,属于典型的对象错误,无论按照具体符合说,还是法定符合说,甲成立故意杀人罪既遂。
2.具体认识错误中的打击错误(方法错误,手残)。
经典案例:甲想死自己的情敌乙,因为没有没准,射中乙身旁的丙,致丙死亡。甲的行为如何定性?
答题模板:(1)根据具体符合说。甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪。想象竞合,择一重罪,定故意杀人罪未遂。(2)根据法定符合说,甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙构成故意杀人罪既遂。想象竞合,择一重罪论处,定故意杀人罪既遂。
3.具体认识错误中的因果关系错误之事前的故意(结果的推迟发生)。
经典案例:甲想死自己的情敌乙,实施暴力致其休克。甲以为乙已经死亡,为了毁尸灭迹,将乙抛至水中,后查明乙系溺水而亡。甲的行为如何定性?
答题模板:甲的行为属于事前的故意。(1)通说观点(合并说)认为,甲致乙休克的第一个行为与抛尸水中的第二个行为,共同作用导致了乙的死亡,甲成立故意杀人罪既遂。(2)按照“区分说”的观点,甲在实施抛尸行为时,主观上已无杀人的故意,应认定为过失致人死亡。因此,甲成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合,择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。
4.具体认识错误中的因果关系错误之结果的提前实现。
经典案例:甲想杀死自己的情敌乙,刚在乙胳膊上割了一个小口子后,乙大喊“救命”,甲便逃离现场,但由于乙患有血友病,流血不止而死亡。甲的行为如何定性?
答题模板:甲的行为属于结果的提前实现,甲的行为与乙的死亡之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系。(1)如果认为甲割一个小口子的行为属于对既遂具有故意的实行行为,则甲成立故意杀人罪既遂。(2)如果认为甲割一个小口子的行为不属于对既遂具有故意的实行行为,因为甲致使乙轻伤的行为不具有类型化导致他人死亡的危险,则甲成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡的想象竞合,择一重罪论处。
5.共同犯罪中的实行过限。
经典案例:甲乙共谋盗窃,甲入户盗窃,乙在门口望风,但甲入户后被发现,为了抗拒抓捕将被害人打成重伤,取走财物就和乙跑了。甲、乙的行为如何定性?
答题模板:甲、乙有盗窃罪的共犯故意,虽然甲转化为抢劫了,但是甲、乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪,甲构成抢劫罪既遂,并适用致人重伤的法定刑;乙成立盗窃罪。二人对取得财物这个结果都要负责,即二人罪名不同,既遂的数额是一样的。
6.共同犯罪中的承继的帮助犯。
经典案例:甲持刀抢劫路人小A,将小A控制后致其受伤,此时乙加入并帮甲取得了财物,小A因流血过多抢救无效死亡。甲、乙的行为如何定性?
答题模板:甲、乙成立抢劫罪共犯。其中,甲成立抢劫罪并适用致人死亡的加重刑;乙中途加入,仅对加入以后的结果负责,但小A的死亡结果是加入前甲的行为所致,因此乙无需对小A的死亡结果负责。
7.共同犯罪中的认识错误。
经典案例:甲教唆乙杀死小A,乙以为路人丙是小A,将其杀害。甲、乙的行为如何定性?
答题模板:甲想要乙杀死小A,但是小A没有出现,客观上路人丙死了,属于打击错误,根据法定符合说,甲成立故意杀人罪的教唆既遂。但是乙主观上认错人了,属于对象错误,无论是具体符合说,还是法定符合说,乙成立故意杀人罪既遂。
8.共同犯罪中的共犯中止或脱离。
经典案例:甲、乙共谋对小美先抢劫再强奸,乙打电话将小美骗至偏僻的林中小屋,小美即将到达时,乙心生悔意,暗暗打电话给小美,准备劝其离开,但电话没有打通,小美如约而至。乙遂借口逃离,甲对小美实施了抢劫和强奸。甲、乙的行为如何定性?
答题模板:甲、乙成立抢劫罪、强奸罪的共犯,数罪并罚。乙虽有中止犯罪的意愿,但未能有效切断其前行为与实害结果的因果关系,不成立共犯的中止或脱离。
9.自首、立功的认定。
(1)甲因涉嫌犯盗窃罪,被公安机关拘留后逃跑,后甲觉得无路可逃主动投案。甲的行为能否认定为自首?
答题模板:甲的行为不能认定为自首。根据最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施,自动投案如实供述自己的罪行的,才能成立自首。本案中,甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的,即便如实供述也不构成自首。
(2)甲犯盗窃罪后,主动投案并如实供述自己的罪行,警察说:“你的罪不轻啊!”甲十分害怕,于是乘机逃走。之后,甲无路可逃,再次到派出所投案并如实供述罪行。甲的行为能否认定为自首?
答题模板:甲的行为成立自首。虽然相关司法解释规定,“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首”,但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中,根据司法解释的规定,否认甲的第一次投案成立自首,但不能否认第一次自动投案与如实交代成立自首。
(3)甲犯盗窃罪后,逃跑的途中,因形迹可疑被警察盘问,甲主动交代了自己的犯罪事实。甲的行为能否认定为自首?
答题模板:自首指自动投案后如实供述自己的犯罪事实。最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定,罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案。本案中,甲因形迹可疑在被警察盘问时主动交代了自己的犯罪事实,成立自首。
(4)甲因犯抢劫罪被公安机关抓获后,交代了同案犯乙杀害他人的犯罪行为。甲的行为能否认定为立功?
答题模板:甲的行为应当认定为立功。根据最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实的,应当认定为有立功表现。本案中,甲交代同案犯乙杀害他人的犯罪行为,应当认定为立功。
10.正当防卫与紧急避险的认定。
经典案例:乙在地下车库倒车时,没有发现车底下有个小孩在玩捉迷藏,在此紧急时刻,甲见状急忙制止乙的倒车行为,导致乙受伤。甲的行为如何定性?
答题模板:
观点一:甲的行为成立正当防卫。如果认为没有故意或者过失的侵害行为,即使是意外事件,也属于不法侵害,则可以对之实施正当防卫。
观点二:甲的行为成立紧急避险。如果认为只有具有故意、过失心理的行为,才可能属于违法行为、不法侵害,而意外事件不属于不法侵害行为,则对于意外事件的行为不能进行正当防卫,但可以进行紧急避险。
二、刑法分则中热门考点的10个答题模板
11.盗窃罪的认定。
经典案例:甲在火车上,趁旅客王某不注意,偷走了王某的行李箱,回家后发现里面不仅有元现金,还有几大包毒品和一把枪,心中大喜,遂藏匿之。甲的行为如何定性?
答题模板:甲构成盗窃罪、非法持有毒品罪与非法持有枪支罪,数罪并罚。本案中,甲主观上具有盗窃普通财物的故意,但是客观上却盗窃到了毒品和枪支,分别属于具体的事实认识错误中的对象错误和抽象的事实认识错误中的对象错误,主客观相统一,应认定为构成盗窃罪一罪(金额为三种物品相加)。其事后持有毒品和枪支的行为,分别评价为非法持有毒品罪、非法持有枪支罪,与盗窃罪数罪并罚。
12.转化型抢劫的认定。
经典案例:甲深入潜入王某家中盗窃,被王某发现后逃跑,当甲跨上王某家的院墙时,王某抓住甲的脚,试图拉住他。甲顺势踢了王某一脚,然后逃离现场,王某没有再追赶。甲躲在王某家旁边的一个草堆里睡了一晚。第二天早上,村支书路过时,发现甲的行踪诡异,就对其进行盘问,甲以为村支书发现了自己昨晚盗窃的行为,就对村支书进行攻击,致其重伤。甲的行为如何定性?
答题模板:
(1)甲潜入王某家中盗窃的行为,成立(入户)盗窃罪。理由是,根据《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第3条第2款规定,对于以摆脱的方式逃脱抓捕,暴力强度较小,未造成轻伤以上后果的,可不认定为“使用暴力”,不以(转化型)抢劫罪论处。本案中,甲非法进入王某家中盗窃,被王某发现后,甲跨上王某家院墙逃跑,被王某抓住脚后,顺势踢了王某一脚,未造成轻伤以上后果,符合上述司法解释的规定,只需认定为(入户)盗窃罪既遂。
(2)甲对村支书成立故意伤害(致人重伤)罪。理由是,事后抢劫的成立要求盗窃等罪后“当场”使用暴力或者以暴力相威胁,其中的“当场”重在“时间上的当场”,而非“空间上的当场”。本案中,甲入户盗窃后,被村支书发现时,其盗窃行为已经结束很久。甲虽然为了抗拒抓捕而对村支书进行打击,致其重伤,但并不属于事后抢劫中的“当场使用暴力”。因此,甲成立故意伤害(致人重伤)罪。
13.敲诈勒索罪的认定。
经典案例:甲与网友小美发生关系后,用拍摄了多张小美的裸照。之后,甲把小美的裸照洗出来寄给她,要求小美往指定账户汇款6万元(数额巨大),否则就把她的照片发到某大型黄色网站上。小美无奈,给甲指定的账户转了元(数额较大)。由于为满足要求,甲将小美的裸照上传至注册会员达数万人的大型黄色网站,照片被浏览了几万次。甲的行为如何定性?
答题模板:甲以将小美的裸照发布到大型黄色网站进行威胁,要求小美往其指定账户汇款6万元,属于以胁迫手段勒索他人财物,成立敲诈勒索罪。需要注意的是,甲主观想要勒索的财物数额达到了“数额巨大”的法定刑幅度,而其实际敲诈勒索既遂的元达到“数额较大”的法定刑幅度,根据最高法院指导案例裁判要点和相关司法解释的规定,在数额犯中,犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻刑罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择适用处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚。由于甲敲诈勒索未遂部分法定刑幅度重于既遂部分的法定刑幅度,因此成立敲诈勒索罪未遂,适用数额巨大的法定刑幅度。
与此同时,甲将小美裸照上传至大型黄色网站致使照片被浏览几万次,成立传播淫秽物品罪。
综上,甲成立敲诈勒索罪未遂(适用数额巨大的法定刑幅度)、传播淫秽物品罪,应当数罪并罚。
14.诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合。
经典案例:甲、乙共谋向甲的姐姐骗一笔钱,甲自导自演被乙绑架,以向甲的姐姐索要赎金3万元,乙以鸡血冒充人血泼洒在甲的身上,并将甲头部踩在地上,同时拍摄了多个视频与照片,并用乙的手机发给甲的姐姐。指示甲的姐姐将3万元转入指定账户,否则将杀死甲。甲的姐姐将3万元转入指定账户后,甲被“释放”回家。甲、乙的行为如何定性?
答题模板:甲、乙成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。第一,二人虚构甲被绑架的事实,向甲的姐姐索要财物,被害人基于认识错误处分了财产,进而遭受了财产损失,成立诈骗罪。第二,二人虚构甲被绑架的事实,事实上使得甲的姐姐基于被胁迫的心理处分了财产,进而遭受财产损失,成立敲诈理所罪。第三,由于二人只有一个行为,因此成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合,从一重罪处罚。
15.非法拘禁后又故意杀人的认定。
经典案例:王某欠甲的10万元拒不还钱,甲绑架了王某的儿子小王欲索要钱款。小王因剧烈反抗,惹恼了甲,甲持刀将其杀害。甲的行为如何定性?
答题模板:甲为了索要自己的债务非法扣押、拘禁与债务人有关系者,成立索债型的非法拘禁罪,而非绑架罪。由于在非法拘禁过程中另产生了杀人故意,对甲以非法拘禁罪和故意杀人罪数罪并罚。
16.利用影响力受贿罪和诈骗罪的认定。
经典案例:老王的儿子小王因盗窃罪被抓获,老张给公安局副局长李某的情人小美送了10万元,请帮忙关照一下,小美答应会让李某从中协调,但她根本未打算和李某说,事实上也未和李某说其收钱一事。小美的行为如何定性?是否构成利用影响力受贿罪?
答题模板:小美的行为不构成利用影响力受贿罪。理由是,利用影响力受贿罪的其中一种表现方式为,国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益。利用影响力受贿罪属于贿赂犯罪,侵犯的同样是职务行为的廉洁性,只有当国家工作人员至少许诺了为请托人谋取不正当利益时,才存在职务行为和财物的交换性,才能认定为贿赂犯罪。小美根本没打算就老王请托事项告诉李某,李某未允诺为老王谋取不正当利益,因此小美不构成利用影响力受贿罪。小美的行为属于虚构事实欺骗他人财物,应当认定为诈骗罪。
17.受贿罪和贪污罪的想象竞合。
经典案例:李某系某市公安局副局长,其管辖的某派出所所长王某因有求于李某,李某要求王某从派出所的罚没款中拿出20万元给自己,王某照办。李某收受王某20万元的行为如何定性?
答题模板:李某成立受贿罪和贪污罪的想象竞合。一方面,李某收受王某给予的钱款为王某谋取利益,符合受贿罪的犯罪构成,成立受贿罪;另一方面,由于李某对王某有职务上的隶属关系,李某又符合利用职权将公共财物据为己有的性质,符合贪污罪的犯罪构成,成立贪污罪。由于李某只有一个行为,成立贪污罪和受贿罪的想象竞合。
18.受贿罪(徇私枉法罪)的认定。
经典案例:郭某长期经营规模巨大的地下赌场,该赌场属于王某派出所管辖片区,郭某先后5次送给王某赌场的赃款万元。于是,王某于对郭某经营赌场的行为“睁一只眼闭一只眼”。王某的行为如何定性?
答题模板:王某成立受贿罪和徇私枉法罪的牵连犯,从一重罪处罚。王某明知郭某涉嫌刑事犯罪,仍然收受钱财为其谋取利益,显然成立受贿罪。同时,由于郭某涉嫌开设赌场,王某对此“睁一只眼闭一只眼”,属于明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉,成立徇私枉法罪。根据《刑法》第条第4款的规定,司法工作人员收受贿赂,有徇私枉法行为,同时构成受贿罪的,依照较重的规定定罪处罚。我国刑法理论一般认为,受贿后徇私枉法的,属于牵连犯,从一重罪定罪处罚。
19.信用卡诈骗罪(盗窃罪)的认定。
经典案例:甲准备在银行自动柜员机上取现时,发现机器内有小美遗忘的未退出操作系统的信用卡,甲随即将信用卡内的元转到自己的信用卡中。甲的行为如何定性?
答题模板:甲不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪作为特殊的诈骗犯罪,其成立的前提为行为人使用诈术使得被害人产生认识错误,并基于认识错误处分财产进而遭受财产损失。只要持有真正的信用卡并输入正确的密码,且所要提取的现金或消费额度在信用卡存款额度或信用卡额度内,自动取款机便会自动按照指令操作。即便承认机器可以被骗,其逻辑前提也为行为人冒充合法持卡人输入密码后执行取款转账等操作,由于本案中被害人卡片的密码由被害人自行输入,甲发现被害人卡片后没有任何密码操作,仅仅只是转账,因此机器并未被欺骗,从而不构成信用卡诈骗罪。
甲的行为成立盗窃罪。小美卡片内的余额代表小美对银行享有的合法债权,甲未经小美同意,采用平和手段将小美的债转转移给自己非法占有,符合盗窃罪的犯罪构成,成立盗窃罪。
20.故意杀害(致人死亡)罪的认定。
经典案例:甲和乙谈判时,乙辱骂甲,甲拿匕首刺其腰部(具有伤害故意),误以为乙已经死亡(实际上乙受重伤),遂将乙抛尸河中,导致乙溺水身亡。
答题模板:甲主观上想伤害乙,客观上造成乙重伤,不存在事实认识错误。同时其异常的抛尸行为独立导致乙死亡,因此,甲针对乙构成故意伤害(致人重伤)罪与过失致人死亡罪,数罪并罚,而非故意杀害(致人死亡)罪。
主观题考试,无他诀窍,唯手熟尔。
不求一百八,只要一零八。
最后,再次预祝大家法考上岸,一次考过,终身受益。