15
鉴定的风险有哪些？鉴定可能存在的风险主要包括：(1)鉴定事项不一定能够得出结论，即存在鉴定不予受理或予以中止退卷的风险，意味着该专门性问题可能无法查明；(2)鉴定结论不一定符合申请人的预期：鉴定机构只对鉴定结果的真实可靠性负责，对法律和科学负责，并不仅限于对委托机构或委托人负责，因此可能存在鉴定意见与当事人预期发生重大偏差或截然相反的情况；(3)鉴定费用由委托人预交，作出鉴定意见后不论是否对委托人有利，鉴定机构不退费用。在医疗纠纷诉讼中，法院最终会按照责任比例由医患双方分别承担相应的费用。
16
鉴定意见书与法官审判是什么样的关系？司法鉴定意见仅是案件的证据之一，是鉴定人在诉讼过程中，运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在司法实践中，一旦鉴定机构形成了司法鉴定意见，经过当事人提异议和法庭询问和质证，法院一般即会采信鉴定意见并作为案件判决的主要依据。但鉴定意见只是证据之一，法官审判还需依据案件其他证据材料，对相关法律问题进行判断、作出审判结果。若出现无法鉴定情形，法官依然要结合案件相关事实和证据作出判决，而不能直接判决驳回起诉或裁定不予受理。
案例13
鉴定意见未被法院判决采纳案
年8月毛某因上下牙不齐到某中心卫生院就诊，之后经过上牙合10个月、下牙合7个月“矫正器”矫正，出现上牙弓变小，与下牙弓不匹配。为此，在矫正一年多一点后，某中心卫生院医生对毛某实行了下颌后移的“下颌重力后牵引”，后又进行上下牙齿矫正，后拆除“矫正器”，改用“保持器”固定。在此期间的整个矫正、诊疗过程均无病历记载。
年后，毛某因下颌厚缩，关节弹响等症状，医院就诊，诊断结论为：因正畸或下颌重力牵引治疗后，出现面型改变、关节盘移位，为颞下颌关节紊乱症。
年6月，毛某所在市医疗纠纷人民调解委员会委托某司法鉴定所对原告进行伤残等级评定，结论为八级伤残。
年1月，毛某向法院起诉，经法院委托，浙江省医学会作出某中心卫生院医疗行为存在过错、承担次要责任的鉴定意见。后因被告对原告的伤残等级、原告对被告的过错存在争议，法院重新委托华东*法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：某中心卫生院在对被鉴定人毛某的诊疗过程中存在一定过错，医院过错责任酌情为20-30%；被鉴定人目前存在的症状，评定十级伤残。
后毛某以病情仍在治疗中为由撤回起诉，并于一年后以某中心卫生院病历缺失、应退鉴而未退、鉴定事实不符、证据不足、程序不当、医方违反诊疗规范为由再次起诉。法院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，浙江大学司法鉴定中心认为：某中心卫生院的整个医疗行为事实不清、无法对委托事项作出准确、客观的评价和鉴定意见，并决定不受理此案、退回全部送鉴材料。
一审法院认为，原、被告之间的过错责任虽原有浙江医学会及华东*法大学司法鉴定中心的鉴定结论，但由于被告仅能提供初始检查病历及矫正方案，对矫正中的诊疗过程没有记录，对医生在诊疗过程中的诊疗措施、诊疗方式是否得当、原告出现颞下颌关节紊乱病时是否采取恰当的防止措施均不能证明，应视为举证不能。浙江医学会及华东*法大学司法鉴定中心在没有病历记录佐证及原告无临床表现的情况下认定被告的过错在20-30%缺乏事实根据，其结论不具有科学性、客观性，法院对其鉴定意见不予采信。
由于被告对其诊疗行为违反医疗常规，未对诊疗过程进行病历记载，且无证明其没有或减轻过错的证据，因此，应认定其对原告的诊疗行为存在过错。由于原告的颞下颌关节紊乱病是在被告处进行牙齿矫正过程中出现，而被告又不能证明该结果与诊疗行为无因果关系，故应认定其过错与原告的损害结果存在因果关系，应承担全部过错责任，并判决被告某中心卫生院赔偿原告毛某.24元。某中心卫生院不服上诉，二审法院维持一审判决。
律师指引
鉴定意见是民事诉讼证据的一种，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。但鉴定意见并非客观事实，对于该类证据人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，就应当认定该事实存在。
案例14
鉴定意见过错参与度未被采纳案
魏某因反复发作上腹痛，腹胀2医院就诊，入院诊断为：胆总管结石；慢性胰腺炎；胰腺假性囊肿；脂肪肝。入院后完善各种检查，最后诊断：胰头占位性病变：胰头癌？胆道梗阻腹腔淋巴结肿大慢性胰腺炎慢性胆囊炎。医院行××剖腹探查、胰十二指肠切除、胆囊切除、腹腔引流术。术中见门静脉壁与肿瘤粘连，分离中破损门静脉壁，出血较多，术后输血、纠正电解质紊乱等对症支持治疗。患者腹腔引流管持续大量鲜红色血性引流液引出，会诊意见考虑患者凝血功能紊乱导致手术创面出血，无手术止血指征。后患者血压进行性下降，于手术次日7时抢救无效死亡。死亡原因为：××失血性休克”。死亡诊断（包括解剖诊断）：××1.胰头占位性病变：胰头癌？；2.失血性休克；3.胆总管结石；4.胆道梗阻；5.胆道感染；6.慢性胆囊炎；7.慢性胰腺炎；8.胰腺假性囊肿；9.急性肾功能不全；10.脂肪肝。由于对魏某死因存在争议，医院委托某大学司法鉴定中心对魏某死因进行鉴定，鉴定意见为：魏某符合在行胰腺癌切除术，剥离门静脉周围肿瘤时造成门静脉破裂、出血致失血性休克死亡。诉讼中，一审法院委托某司法鉴定中心对医疗行为进行鉴定，鉴定意见为：某医院的医疗行为存在过错；该医疗过错与魏某的死亡存在因果关系；医方的医疗过错与死亡后果参与度不少于70%。庭审中，鉴定人到庭作证，医院是否存在手术操作不当、后果估计不足以及过错参与度等问题进行了陈述。一审法院审理后认为：尽管司法鉴定意见书认为医方的医疗过错与死亡后果参与度不少于70%，但该意见仅为鉴定机构对医方的诊疗行为与损伤后果是否存在因果关系的一种事实判断，具体的法律评价仍应由法院根据案件事实进行综合评判，一审医院在本案中承担30%的赔偿责任，二审法院维持一审判决。
律师指引
鉴定意见中的过错参与度与民事责任承担比例不能直接等同。过错参与度是关于医疗过错行为导致患者损害的原因力评价，是对医疗过错行为这一原因事实是否为造成损害的条件以及在何种程度上造成损害发生的判断。这种事实判断不完全等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任的承担比例。本案中，患者自身病情的特殊性及复杂性是导致其在术中并发大出血的主要原因，法院没有依据鉴定意见70%的参与度，而是综合案件事实对医方作出30%的责任比例判断符合与当时医疗水平相适应的医疗技术水准要求，也符合公平原则。
下一篇我们聊聊医疗损害责任的认定，敬请
